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[工程结算]建设工程的造价、结算问题

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来源:广州工程造价咨询有限公司 所属:造价培训 分类 发布日期:2021-03-01 关注:9

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  (一)结算依据

  1、存在“黑白合同”的情况下,以哪份合同作为结算依据

  《解释》第21条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”根据《解释》的这一规定,在工程结算时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这里要注意的是,这条规定仅仅是针对必须进行招投标的建设工程,对于不强制进行招投标的建设工程,一般认为应当尊重合同双方当事人的合意,不强制以备案的中标合同为结算依据。

  2、争议双方均确认“白合同”不是真实意思表示的情况下,以哪份合同作为结算依据

  对这一问题存在着两种不同的意见:

  其一,认为当事人双方签订的“黑合同”是规避法律的行为,违反了法律的强制性规定,因此即使双方均确认“白合同”不是双方真实意思表示而“黑合同”才是真实意思表示的,仍旧以“白合同”为结算依据。

  其二,认为法律没有对“黑合同”的合法性作出明确规定,《解释》第13条也仅仅是明确了结算依据,并未否定“黑合同”的合法性。在双方当事人均确认“白合同”并非真实意思表示的情况下,还是应当尊重当事人双方的合意,因为合同本身是私法上的双方合意,虽然有一定公权力的介入,但是不宜限制太多。

  我们倾向于第二种意见。建设工程施工合同纠纷是民事纠纷,既然是民事纠纷,就应当以争议双方的真实意思表示为主,应当充分尊重争议双方当事人的合意。而且《解释》及相关法律也并未否定“黑合同”的合法性,因此如果争议双方均同意以“黑合同”为结算依据,应当予以支持。目前在司法实践中,多采纳的也是第二种意见。

  3、存在多份“黑合同”的情况下,以哪份合同作为结算依据

  现实生活中,大量存在着因招标人、投标人、招标代理机构之间恶意串通,招标人泄露标底,投标人互相串通等违法行为导致中标合同无效,当事人又签订了低于(或高于)中标合同的所谓的“黑合同”。一起纠纷中存在两份以上价款、工期、质量标准不一的“黑合同”,如建设工程经竣工验收合格,人民法院应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款?

  最高人民法院和地方人民法院对此做法不一。有的法院根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价,依据《解释》第四条的规定适当予以收缴;有的根据当事人导致合同无效的过错,分配两份以上“黑合同”的差价;有的法院按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。对此问题最高法院的观点为,建设施工合同纠纷的个案案情差异很大,应当根据个案的具体情况由承办法官设计并决定裁量方案,没有必要制订全国统一的审理方案,但法官确定的裁判方案和思路应当符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实守信原则等法律精神。

  4、招标文件、投标文件与建设工程施工合同约定的结算条款不一致时,应执行哪个条款

  应当以建设工程施工合同约定的结算条款为准。这里的建设工程施工合同指的是合法有效的“白合同”,如果是“黑合同”,那还是回到“黑白合同”的范畴中去。对于招标文件、投标文件与建设工程施工合同约定的结算条款不一致的情况,我们认为:应当以建设工程施工合同约定的结算条款为准,而不能以招标文件为准。这是因为在法律属性上招标文件属于要约邀请,投标书及其附件为要约,中标通知书为承诺;而建设工程施工合同是根据中标通知书签订的。因此结算条款应当以中标通知书或者建设工程施工合同中的约定为准。有些建设工程施工合同约定招标文件的解释顺序优先于中标通知书及建设工程合同,这本身就是矛盾的也是不正确的。

  5、建设工程施工合同无效的工程款结算

  《解释》第二条规定,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”

  《解释》第三条规定,“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”

  《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定,“建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”第十六条规定,“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。”

  (二)合同的计价方法

  1、一般规定

  建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第七条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条的规定,合同价格可以采用以下三种方式:一是固定价格。包括固定合同总价或者固定单价,在合同约定的风险范围内不可调整。二是可调价格。工程价格,包括合同总价或者单价,在合同实施期内,根据合同约定的范围和办法调整。三是成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算,酬金按工程成本乘以通过竞争或约定而确定的费率计算,从而确定工程竣工结算价。

  《解释》第十六条规定,“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

  2、固定总价合同

  《解释》第二十二条规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”这是否意味着包死价是绝对不变的呢,其实不然。

  (1)发包人和承包人在施工合同中约定了工程价款一次性包死的,双方均应按该条约定执行,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,当然应不予支持。需要注意的是,合同若发生了约定风险范围以外的情况,双方应按合同约定的方法处理,对风险范围以外工程价款,双方协商不一致的,一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的,应予支持。

  (2)因发包人方面提出设计变更等原因造成工程款数额发生增减变化的,需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定,也是必要的,与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。

  (3)在实践中,也有根据公平原则或者情势变更原则主张对固定价进行调整,但审判实践中极少适用。

  3、工程量变更之后的计价方式

  《建设工程施工合同》(GF-1999-0201示范文本)31.1规定:(1)因设计变更等原因导致工程款数额增减的,对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款;(2)计价方法约定不明的,按合同签订时适用的工程定额计价;(3)合同约定的结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时,以合同约定为准。

  《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定,“建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。”

  深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第21条规定,“建设工程合同约定为固定总价的,承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的,应按照以下方式处理:(1)在固定总价若干范围以外增加的工程量,应计入合同价款。(2)固定总价包干范围约定不明,如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的,应计入合同价款。(3)发包人以固定单价包干形式,招标而签订固定总价包干合同后,发生工程量争议的,以实际工程量计算包干总价。(4)签订固定总价合同后,工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的,按照双方确定的工程量清单单价据实计价。

  (三)工程量的计量及争议

  《解释》第十九条规定,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

  (1)建筑工程的结算除固定价合同外均涉及工程量的确认,当事人对工程量协商一致的,工程按双方确认的工程量,按量计价。

  (2)当事人对工程量有争议的:

  在没有发生设计变更、承包人超设计图纸范围施工的情况下,工程量的确认通常按以下建设部(GF-1999-0201示范文本)规定的程序(当事人采用示范文本的情况下)。示范文本第25.1条规定,“承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量,计量结果有效,作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人,致命承包人未能参加计量,计量结果无效。”

  对承包人擅自超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量,工程师不予确认的,承包人不能就该部分工程量主张工程款。

  对于发生设计变更的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。书面文件包括会议纪要、工程检验记录、来往电报、函件、工程洽商记录、工程通知资料、监理工程师的签证(实施工程监理的)和发包人的签证。

  不管哪种签证,一般情况下均应按签证所确认的工程量进行计量,除非监理工程师或发包人证明系重大误解或在欺诈、胁迫下签证或者承包人乘人之危,使自己在违背真实意思的情况下签证且向人民法院或仲裁机构提出书面申请撤销。

  (3)对那些没有签证但承包人确实已做的工程量,本条规定了承包人的举证责任,承包人不仅要证明发包人同意其施工还要提供其他相关证据。同意施工一般较好证明,承包人可提供相关的会议纪要、验收记录、施工图纸(发包人出图)等。即使承包人没有证据证明,我们认为在发包人没有证据证明其不同意施工的情况下也应视为发包人同意其施工,问题出在《解释》规定的举证责任的分配错误,实际应由发包人证据证明其不同意施工,若不能证明,承担举证不能后果,视为同意施工。至于其他相关证据,承包人可提供证人证言、视听资料、公证资料等,包括相关的会议纪要、验收记录、施工图纸(发包人出图)竣工图等。

  《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条规定:“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”第十一条规定:“要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。”

  (四)有关结算资料

  1、承包人提交的结算资料不完整承担什么责任

  完整的结算资料包括结算书、联系单(包括设计变更联系单)、施工图纸、往来签证、作为结算依据的函等施工过程中形成的影响结算的所有书面文件。建设工程竣工后,承包人应当及时向发包人提交完整的结算资料,发包人则根据合同约定在一定时间内对承包人提交的结算资料进行审核。如承包人已向发包人提交了完整的结算资料,但发包人未在合同约定时间内进行审核的,则发包人自合同约定的审核期限届满之日起承担逾期付款的违约责任。相反,如承包人提交的结算资料不完整影响发包人对工程造价的审核的,则发包人不承担相应的逾期付款违约责任。

  在实践中,往往存在这样一种情况,承包人向发包人提交结算资料时,发包人并未对结算资料的完整性提出异议,但是在合同约定的审核结算期限届满后,又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算。

  对此,江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十五条也有类似规定,“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后,又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算,承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的,人民法院应予支持。”

  深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第19条规定,“当事人约定发包人审核结算的期限,审核期限届满后,发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的,不予支持。发包人应承担违约责任。”

  2、在诉讼中结算资料的法律属性

  目前诉讼实践中,对于结算资料主要是指联系单、签证单、图纸等作为结算依据的书面材料的定性有很大的不同。

  有些法院认为这些结算资料属于证据材料,应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,即应当在举证期限之内提供、经过争议双方质证;有些法院则认为这些结算资料不属于证据材料,不受《证据规则》的限制。这就导致各个发包人在起诉的时候对于工程价款的举证材料有很大的不同:有些发包人在起诉时提供完整的结算书、联系单、图纸等,有些发包人在起诉时仅仅提供一张结算书,鉴定时再提供相应的结算资料。

  (五)有关默认条款

  《解释》第二十条规定,“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”对该条款应当把握以下几点:

  1、根据《建设工程施工合同》(GF-1999-0201示范文本)通用条款第33.3条,是否等同于双方当事人具有建设单位收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可发包人提交的竣工结算文件的一致意思表示?

  《建设工程施工合同》(GF-1999-0201示范文本)通用条款33.2明确:“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”。第33.3明确:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。”

  那么通过上述约定,能否推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示?答案是否定的。

  最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确,“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

  《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四条第四款规定,“建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。”

  2、建设工程施工合同中明确约定建设单位收到竣工结算文件后不予答复视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限的,能否视为认可?

  《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四条第一款、第二款、第三款规定,“建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。”

  3、如果承包人未在约定的期限内提出结算文件,这种情况承包人违约在先,是否也就意味着对该条款约定权利的放弃?

  我们认为,这种情况并不必然意味这承包人对该条款约定权利的放弃。其一,承包人未在约定的期限内提出结算文件,与放弃该条款约定权利并无直接与必然的联系;承包人的某一违约行为并不必然导致其权利的丧失与放弃。其二,承包人未在约定的期限内提出结算文件,也不影响该默认条款的履行;承包人仍旧可以向发包人提交结算文件,发包人如果在合同约定的期限内未答复的,视为认可结算文件。但是,如果发包人逾期答复,但有证据表明,承包人在日后仍积极地与发包人就结算文件进行讨论,甚至委托造价审核,这种情况下,承包人是否实际是以行动表明对权利的放弃?我们认为,在这种情况下,承包人实际上以自己的行动明确表示了对该权利的放弃。因为根据双方的约定发包人未答复的已经视为对结算资料的认可,但承包人仍就工程造价与发包人磋商讨论、委托审价的,那么很明显承包人已经以行动推翻了该默认条款的效力。

  4、施工合同中没有约定默认条款,是否能依据《发承包计价管理办法》中的相关规定适用该条款?

  《发承包计价管理办法》第十六条规定:“工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:(一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。(三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”

  按一般理论,一方当事人主张另一方已构成默认,必须是有约定或法定的情况,当然这里的法定是指法律及行政法规的直接规定;《发承包计价管理办法》属部门规章,效力层次较低,法院审理案件一般不直接引用而只能参照,因此尚不能直接据此来适用默认条款。且法院在参照《发承包计价管理办法》时还需考虑当事人双方对此规定的悉知程度、是否构成行业惯例及是否构成显失公平等。

  2、重点关注默认条款

  默认条款无疑是对承包人非常有利而对发包人非常不利的条款,因此在签订建设工程施工合同时,发包人应特别关注默认条款,默认条款的表述一般有以下二种情形:

  (1)当事人在合同中明确进行约定“发包人收到竣工结算文件后,在XX天的约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的”;

  (2)在合同中约定适用法律包括“部门规章”,或者直接约定适用法律之一为《发承包计价管理办法》。

  (六)建设工程造价的审价与审计

  一个建设工程如果使用财政性资金,则必然面临着审计。建设工程造价的审核与审计有何区别,审计结果能否约束承包人,审计结果能否作为承包人与发包人结算工程款的依据?下面就相关问题阐述如下:

  1、审价与审计的区别

  建设工程造价的审核与审计有着本质的区别。

  (1)概念不同。所谓“审价”是指社会中介机构在工程项目通过竣工验收合格后,根据施工合同、国家定额及有关工程资料,对工程造价所做出的审查核对工作。而“审计”是指国家行政主管机关在基本建设项目竣工投产试运行后,国家审计机关对项目的投资效益,投资质量,对国有资金运行状况按审计机构的有关规定进行评价的行为。

  (2)主体不同。审价的主体一般是发包人委托的专业的审核建设工程造价的中介结构。而审计的主体肯定是相关有权限的行政部门。

  (3)依据不同。审价依据的是发包人与承包人之间的建设工程施工合同及相关联系单、图纸等结算资料。而审计的依据为各地方政府的相应规定,如杭州市有《杭州市国家建设项目审计办法》。

  (4)法律性质不同。审价是一种民事行为,目的在于确定建设工程造价。而审计完全是一种行政行为,其目的主要是对建设工程的资金使用情况进行监督。

  (5)约束对象不同。审价结果一旦经发包人与承包人认可,一般可以约束发包人与承包人双方。而审计结果仅仅约束的是被审计单位,在无明确约定的情况下审计结果对承包人无约束力。

  2、有关审价与审计的法律规定

  关于审计结果对承包人是否有约束力,最高人民法院及各省高级人民法院都有相应的规定。

  (1)最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(2001民一他字第2号)“河南省高级人民法院:你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。

  (2)江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十三条规定:“由国家财政投资的建设工程,当事人未在合同中约定以国家财政部门或者国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的,承包人要求按照合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。”

  (3)广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第(二)条规定:“当事人已对政府投资项目进行结算的,应确认其效力。财政部门审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律的约束力。”

  由此可见,审计结果对承包人是没有法律上的约束力的,除非承包人与发包人在建设工程施工合同中明确约定工程造价以审计结果为依据。

  (七)固定价合同签订后,建筑材料价格上涨幅度很大能否调差?

  1、情势变更

  对建筑材料价格大幅度上涨,目前主流观点认可可以根据情势变更主张调差。但是适用情势变更的要求比较严格,在司法实践中也是从严把握。

  根据《合同法》解释(二)第二十六的规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”适用情势变更必须满足以下几个条件:

  (1)存在情势变更的事实,即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。

  (2)情势变更,必须是当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更原则就并不适用。

  (3)情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是说是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。

  (4)情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前。

  (5)情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对合同当事人显失公平。

  2、建筑材料价格大幅上涨多少才能适用情势变更

  对于这一问题,许多地方都出台了相关意见进行指导。如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定,“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。”

  2003年12月16日,江苏省建设厅还出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》,从行政管理者的角度提出了指导性意见,“凡2003年1月1日后完成的工程量,因建筑材料价格上涨所产生的差价,……可按下列方法调整价差;(1)承发包合同未约定采用固定价格进行结算的,可按各市发布的材料价格和调整办法调整价差;(2)承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的,其材料价格上涨幅度在10%以内(含10%)的,其差价由承包人承担;其材料价格上涨幅度超过10%时,其超出部分的价差由发包人承担。”可见,江苏省建设厅是以10%作为显示公平即适用情势变更原则的一个参照标准。

  (八)工程结算报告双方签署同意后,一方发现有差错可否纠正

  1、结算书已经承发包双方签署确认即对双方产生约束力,双方当事人应严格按结算书履行,除非存在显失公平,重大误解的情况,则可以根据《合同法》第五十四条、五十五条的规定主张撤销。

  2、结算书经双方签署同意后,一方能否再行提出异议?对这一问题观点不一。我们认为,一般情况下结算书经双方签署同意后,一方不能再提出异议,除非结算书中有保留意见而非需特别指明其他无异议。对此最高院在《解释》征求意见稿中曾有过类似的表述,“发包方与承包方在起诉前已就全部或部分工程款结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持。”

文章来自:广州工程造价咨询有限公司 文章地址:https://jobboxes.cn/archives/1378.html
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